quarta-feira, 8 de setembro de 2010

Estudo dirigido sobre a lei 12.318 - Lei da Alienação Parental


Já havíamos noticiado nesse blog, que um projeto de lei tramitava em fases adiantadas no Congresso, dispondo sobre a chamada alienação parental. Assim, em 27 de agosto pde 2.010, foi publicada a lei 12.318, que traz uma base normativa sobre esse tema. 

Trago agora um estudo dirigido que fiz acerca do referido diploma legal.

Há muitas e acertadas críticas sobre um fenômeno que ocorre no Brasil, denominado por muitos de “inflação legislativa”, caracterizado por um excesso na tentativa de regulamentação de temas e relações que, muitas das vezes, não surtem o resultado prático almejado.

Contudo, essa disposição por regular instituições à exaustão, acaba, em algumas vezes, produzindo diplomas legais que nos surpreendem, por estarem em consonância com o que há de mais moderno nas discussões doutrinárias em voga.

Assim, em 27 de agosto próximo passado, foi publicada a lei 12.318, que traz uma base normativa sobre o tema da alienação parental.

A alienação parental, como fenômeno jurídico, é tema relativamente novo na doutrina. Seu substrato está calcado em bases psiquiátricas, tendo como trabalho precursor, o desenvolvido por Richard A. Gardner na década de 1980, quando em 1985, cunhou o termo “Síndrome da Alienação Parental”, como expressão daquela ciência.

O novel diploma trata o tema com a subjetividade que ele merece, pois sua aferição está sempre no caso concreto, haja vista a infindável gama de possibilidades e relações em que a referida síndrome pode se fazer presente. Apesar disso, a lei 12.318 cuidou de delinear parâmetros mínimos e exemplificativos para sua representação, bem como formas de coibir a sua prática, e ainda, de minorar as consequências do ato alienatório praticado.

O seu art. 2º traz um bom conceito sobre o que denomina “ato de alienação parental”:

"Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este".

Repare que o conceito acima, abraça, implicitamente, a ideia e o conceito de “família extensa ou ampliada” contido no art. 25, parágrafo único do ECA, na medida em que admite que o ato de alienação parental possa ser praticado não só pelos genitores, mas também pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância.

Outra consequência, é que a prática da alienação parental não está adstrita ao detentor do poder familiar ou guarda, optando o legislador por uma maior amplitude do rol dos alienadores. Assim, por exemplo, um tio que detém um mero poder de vigilância sob um infante pode, em tese, ser um alienador.

Cuidou o legislador, ainda, de traçar formas exemplificativas (rol numerus apertus) de alienação parental, nos incisos I a VII do parágrafo único do referido art. 2º. São elas:

I - realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade;

II - dificultar o exercício da autoridade parental;

III - dificultar contato de criança ou adolescente com genitor;

IV - dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar;

V - omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço;

VI - apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente;

VII - mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

O art. 3º, ao enunciar o “direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável”, qualifica a alienação parental como “abuso moral”, implicando a sua prática em “descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda”.

Declarado o mero indício de sua prática, apontado “a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente”, passará o feito a regime de tramitação prioritária. Vê-se, com isso, que o legislador não se ateve à forma processual em que a questão será discutida (se em ação autônoma ou processo incidente), nem mesmo de onde parte o apontamento dos indícios de sua prática (pois admite a suscitação da questão até mesmo de ofício). O preponderante é averiguar e preservar a integridade psicológica da criança ou adolescente, não se concebendo que exigências meramente formais possam obstaculizar a elucidação do caso.

Para sua aferição, torna-se necessário a realização de perícia psicológica ou biopsicossocial, com critérios previamente determinados pela lei (art. 5º), realizada por equipe multidisciplinar no prazo de 90 dias, podendo esse prazo ser prorrogado por decisão judicial, devidamente antecedida de justificativa circunstanciada.

O art. 6º cuida de uma série de atos que podem ser tomados pelo juiz com o fim de inibir ou atenuar os efeitos da alienação parental, atos estes que poderão ser tomados inclusive cumulativamente, independentemente da responsabilidade civil ou criminal do alienador. São eles:

I - declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador;

II - ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado;

III - estipular multa ao alienador;

IV - determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial;

V - determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão;

VI - determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente;

VII - declarar a suspensão da autoridade parental.

Repare, novamente, que o legislador optou por um rol exemplificativo, notadamente quando, no caput do supracitado artigo, enuncia que tais atos poderão ser tomados sem prejuízo da “ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos”. Assim, muito embora a gama de atos à disposição do juiz seja extensa, a própria lei cuidou de estabelecer limites para sua adoção, qual seja, a legalidade processual. Evitou-se, assim, a prática de decisões desproporcionais e/ou arbitrárias.

O parágrafo único do art. 6º dispõe que “caracterizado mudança abusiva de endereço, inviabilização ou obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar”. Quem já militou na área do Direito de Família, com certeza vai saber identificar o propósito deste dispositivo. Não é infrequente depararmo-nos com situações em que a inviabilidade do direito de visita do outro cônjuge é artificialmente criada pelo detentor da guarda. Reconhece-se o direito de visitas, mas, ao final, o mesmo não se concretiza, pela pura e simples alegação de que a criança não quer passar o período de alternância de convivência familiar com o outro genitor. Pretende-se, assim, com o dispositivo, evitar que decisões tomadas pelo alienante sejam falsamente imputadas à criança ou adolescente, na tentativa de impedir que se instaure um verdadeiro abismo na relação entre o filho e o genitor lesado.

O art. 7º dispõe que a “atribuição ou alteração da guarda dar-se-á por preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada”. Assim, resta confirmada a regra que na guarda e no direito de convivência com o outro genitor, deve sempre prevalecer o interesse da criança ou adolescente e, em segundo plano, o dos genitores.

O art. 7º, ainda, representa uma forma que o legislador encontrou para evitar que a prática de atos de alienação parental ocorram, exatamente por privilegiar que a guarda seja exercida por aquele que viabilize a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro.

Por último, o art. 8º enuncia que “a alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial”. O que se pretende é que as mudanças de domicílio motivadas pelo intuito de causar prejuízo à convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, não representem obstáculos para a discussão do direito de convivência familiar, já que, interpretar de outro modo, seria admitir que a competência fosse determinada pelo livre arbítrio de uma só parte da relação familiar, invariavelmente, o alienador.

De outro lado, não abre mão o legislador da possibilidade de consenso entre as partes e da soberania das decisões judiciais. Por facultar às partes a possibilidade de sua fixação, a interpretação cabível é a de que se trata de competência relativa, já que instituída preponderantemente em consideração aos interesses dos litigantes ou da boa instrução da causa, e não por razões de ordem pública.

O que se vê, enfim, é que a lei da Alienação Parental é autoexplicativa, o que favorece a sua aplicação sem que, para isso, se instaurem acentuados embates sobre seus institutos, muito embora o conflito “tese” versus “antítese” seja da essência da ciência jurídica. Assim, é bom ficar atento às manifestações doutrinárias e jurisprudenciais posteriores à promulgação da lei, pois estas certamente darão o colorido necessário à sua aplicação, favorecendo ainda mais a sua efetividade.

Um grande abraço a todos,

MOCAM

4 comentários:

  1. Olá Mocam, venho acompanhando o cw como olheira há alguns dias..sempre vejo seus comentários, sugestões, etc!! E claro, sempre venho por aqui tbm!:)
    gostaria de agradecer pelas dicas, que para mim tem sido de grande valia, eis que ainda sou mtoo iniciante no mundo dos concursos (acabei de me formar e ainda estou tentando fazer uma rotina de estudos)

    Ahh e como sempre mtoo bom seu post
    Natália

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  2. Excelente artigo, gostei bastante, inclusive esclareceu umas dúvidas que eu tinha, pois a única fonte de informação que eu obtive foi o Jornal Nacional. e mais, eu sei que é uma fonte segura!!! Ah, será muito útil para o para mim, uma vez que trabalho com criança e adolescente.

    Ass.: Vouconseguirpb

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  3. Extremamente oportuno o presente estudo da lavra do nosso querido amigo MOCAM, sobre a nova Lei da Alienação Parental.
    Penso que todos devem se debruçar sobre o tema eis que, com certeza, será cobrado nos próximos certames, tendo em vista tratar-se de inovação legislativa, razão pela qual o esclarecedor estudo desenvolvido pelo MOCAM vem em boa hora.
    Claro e objetivo, o texto nos remete aos fundamentos jurídicos do instituto bem como o traçado de suas primeiras linhas, por volta da década de 80 do século passado, até cumlminar na edição da Lei 12.318/10, a qual definiu o que vem a ser alienação parental, fato esse que vem se tornando corriqueiro na legislação brasileira (vide o CDC, por exemplo) eis que não é função do legislador definir institutos.
    Por fim, como disse o MOCAM, estejamos atentos ao que a doutrina e a jurisprudência irão falar a respeito do tema, de maneira a aprofundar nossos conhecimentos com relação à matéria.
    Abraços ao MOCAM, sempre solidário com os amigos concurseiros.
    Vangelis

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  4. Muito boa a análise dessa nova lei. De forma resumida e objetiva, mas sem perder a essência da lei, foi posto à baila as principais ideias que a novel diploma traz. Muito bom realmente. Obrigado pela ajuda.

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